世界各地的企业仍在努力应对Covid-19疫情的影响。在未来几个月和几年里，许多陷入困境的企业可能需要寻找并购伙伴，而财务状况较好的具有收购意识的企业可能正在寻找便宜货。然而，在欧洲有重要业务的潜在并购伙伴必须准备好接受欧盟(EU)并购审查的严峻考验，欧盟的并购审查是出了名的严格，尤其是在集中市场。
新冠肺炎疫情使人们的注意力集中在欧盟的“失败的坚定防御”(FFD)上，这可以证明批准通常根据《欧洲反垄断法案》被禁止的交易是合理的欧盟的合并规例(EUMR)。类似的讨论在2008年金融危机期间也出现过，当时经合组织(OECD)就是否应该在经济低迷时期放松FFD标准展开了辩论。代表们得出的结论是，没有必要做出这样的改变，并警告说，过于宽松的合并标准可能会损害消费者的利益经合组织政策圆桌会议:失败的企业防御(2009)，第13页)。
同样，欧盟委员会(European Commission)的代表——其他司法管辖区的反垄断机构也表示赞同——最近强调，大流行不会导致欧盟放宽并购审查标准。欧盟委员会执行副主席维斯塔格表示，尽管处于“不确定时期”，但没有必要放松正常的并购控制规则(据MLex: Lewis Crofts报道，“失败的公司将不会有更多的欧盟余地来请求合并，维斯塔格说，2020年4月24日)。维斯特格强调，危机“不应该成为允许伤害消费者并阻碍复苏的并购的盾牌”(据MLex: Nicholas Hirst报道，《危机不是反竞争并购的“盾牌”，维斯特格说》，2020年4月24日)。
但是，大流行是否会或应该导致FFD的修订，可以说是一个错误的问题。相反，合并方需要考虑的是，由于疫情的影响，基于FFD的合并批准标准是否更有可能得到满足，以及可能有哪些其他分析工具——例如在现实的反事实条件下进行评估——可用于批准面临重大反垄断障碍的合并。
欧盟委员会于1993年首次承认FFD卡莉和萨尔兹事务，这就产生了事实上的垄断德国市场的钾和镁产品，并在2001年进一步发展巴斯夫/ Eurodiol / Pantochim的情况。的委员会2004年横向合并指南(《指导方针》)指出，欧盟委员会“可以决定，如果合并方之一是一家倒闭的公司，则在其他方面存在问题的合并仍然符合共同市场。基本要求是，合并后的竞争结构恶化不能说是合并造成的。如果没有合并，市场竞争结构至少会恶化到同样程度，就会出现这种情况。”
该准则确定了三个与FFD的应用特别相关的累积标准。
- 如果不被其他企业收购，这家据称即将倒闭的公司将在不久的将来因财务困难而被迫退出市场
为了满足这一标准，潜在买家需要证明，目标公司缺乏留在市场所需的融资渠道。破产或类似的程序不必已经启动，但买方需要证明，在没有交易的情况下，目标有可能进入这类程序。如果目标是一个更大的集团的一部分，如果它选择这样做，有足够的资源使目标留在市场上，这一标准可能难以满足。
- 不存在同样不利于竞争的替代购买者
为了满足这一标准，卖方需要证明，它已经给了其他投资者一个机会，让他们进入谈判，以收购即将倒闭的企业(尽管不一定是通过正式的招标程序)。
- 如果没有拟议中的交易，破产公司的资产将不可避免地退出市场
这一标准解决了一种可能性，即破产可能比拟议中的交易反竞争程度低，因为破产可能导致第三方接管目标公司的生产资产，并使其在市场上与拟议中的买家竞争。
Covid-19时期的FFD
Covid-19的爆发引发了关于FFD标准是否过于严格，是否应该放松的讨论。然而，到目前为止，欧盟委员会并没有表现出放松这些条件的兴趣。
如前所述，2008年金融危机引发了类似的辩论，在放宽FFD要求方面没有达成共识。事实上，在那次危机中，FFD案件的激增并没有成为现实。然而，在随后的主权债务危机中，两家希腊航空公司爱琴海航空(Aegean)和奥林匹克航空(Olympic Air)根据FFD寻求批准其拟议的合并。欧盟委员会在2011年否决了这一论点COMP / M.5830)，但两年后批准了同一家航空公司的合并COMP / M.6796)．欧盟委员会的结论是，“与两年前的情况相比，奥林匹克根本无法继续在爱琴海以外的地区运营”。特别是，委员会发现，鉴于“希腊持续的经济危机和奥林匹克非常困难的财务状况，奥林匹克将被迫很快离开市场，无论是否合并”(见Joaquín Almunia，关于爱琴海/奥林匹克航空合并的声明，2013年10月9日)．
金融危机中FFD案例的缺乏是否表明FFD实际上不会在大流行驱动的并购交易中被调用?不。金融危机主要影响到相对不集中的金融部门。此外，许多陷入困境的金融机构是由政府干预拯救的。相比之下，Covid-19疫情影响了许多经济领域的企业，其中一些行业已经很集中。涉及这些行业竞争对手的合并可能会引发严重的反垄断问题。
事实上，自2019冠状病毒病疫情爆发以来，多个非欧盟反垄断机构已经在FFD框架下批准或考虑了交易。例如，2020年4月23日，韩国公平交易委员会考虑到目前的危机状况，济州航空批准了收购Eastar Jet的多数股权。英国竞争和市场管理局(CMA)最初接受了FFD亚马逊/ Deliveroo尽管CMA后来修改了这些调查结果，因为Deliveroo的财务状况有所改善(CMA仍然批准了这笔交易，但基于亚马逊的持股规模(16%)。
当然，每个案件都将根据其本身的优点进行评估，但对于委员会的三个FFD标准的应用，已经可以提出一些意见。由于新冠肺炎疫情，许多公司可能面临破产，FFD的第一条标准——财务困难可能迫使目标公司退出市场而不进行交易——似乎很容易满足。另一方面，欧盟成员国和欧盟本身已经采取了重大措施来支持当地公司。根据FFD为拟议收购进行辩护的潜在收购者需要证明，目标无法通过利用现有援助来源和/或其母公司的资源来生存。也许与直觉相反，在大流行消退后，目前的国家援助来源枯竭，但市场尚未完全恢复，第一个FFD条件可能更容易满足。
FFD的第二个标准——没有反竞争程度较低的买家——可能经常在大流行驱动的交易中得到满足。通常可能是可行的替代买家的竞争对手可能正遭受与目标类似的市场压力，而目标收入减少和前景不确定可能会限制潜在金融买家的兴趣。
FFD的第三个标准——如果没有交易，目标资产将不可避免地退出市场——可能是最难满足的。为了满足这一标准，买家将被要求证明，没有买家可能在破产出售中获得目标公司的生产性资产，并继续经营这些资产。除非目标已经破产，否则这一标准的投机性质可能很难满足。
总而言之，2008年的金融危机并没有产生预期的基于FFD的欧盟并购批准浪潮。虽然疫情的广度和深度可能导致更多通知方援引FFD，但可能会出现以下问题:陷入困境的收购目标能否在不进行交易的情况下获得其他资源来生存，以及是否有不那么反竞争的买家可以为整个收购目标或破产出售中的个别生产性资产提供服务。
T反事实的选择
因此，即使在大流行情况下，欧委会严格的FFD检验也可能难以满足。但FFD并不是唯一的法律框架，在该框架下，可以根据目标的财务困难批准引发重大反垄断担忧的交易。
如前所述，FFD是基于这样一种认识，即如果不能说相关市场的竞争结构恶化是由合并引起的，则必须批准交易。即使目标不是FFD意义上的破产公司，如果竞争在没有合并的情况下恶化到至少相同的程度，委员会也必须批准交易。
根据这一逻辑，在几个案例中，委员会应用了“反事实”分析来批准不符合FFD所有条件的交易。例如，在Nynas /壳/ Harburg炼油厂欧盟委员会允许Nynas收购壳牌的哈堡炼油厂，理由是，如果没有这笔交易，“哈堡炼油厂资产很可能退出市场，这对相关市场的竞争结构来说，比合理可预见的集中影响要糟糕得多。”
在一些案例中，欧盟委员会还批准了基于反事实分析的并购，在这些案例中，即使预期目标不会退出市场，但其积极竞争的能力也受到了损害。例如，在荷航/其，委员会的评估考虑了Martinair的财务困难、资产老化、大量投资需求以及获得此类投资的困难。委员会认为，虽然双方是竞争对手，但Martinair的具体情况可能使其施加的竞争限制在不久的将来会被削弱。委员会的结论是，该交易对合并特有的反竞争影响可能有限。同样,在T-Mobile NL/Tele2 NL委员会的结论是，Tele2可能会留在市场上，但其竞争实力将被削弱。
选择合适的反事实是一项复杂的工作。在正常情况下，欧盟委员会根据历史竞争条件(例如，前三年的市场份额)评估交易的未来影响。为了说服委员会采用反事实分析，通知方必须首先表明，历史条件可能不是今后进行分析的适当基准。然后，他们必须确定应该应用的具体反事实。在疫情期间和之后，欧盟委员会可能会接受这样的观点，即不能简单地根据2017-2019年的情况来分析交易的竞争影响。然而，这一流行病的复杂性——特别是目标的竞争对手也可能受到不利影响——可能使查明具体的反事实或反事实变得困难。
结论
新冠肺炎疫情可能引发全球并购浪潮，陷入财务困境的企业将寻找并购伙伴，而更幸运的收购者将寻找潜在机会。与重要欧洲企业合并的各方可能需要欧盟委员会批准此类交易。
涉及欧盟竞争对手的合并，尤其是集中行业的合并，预计将受到欧盟统一汇率的审查。欧盟委员会表示，疫情不会导致放松并购管制标准;事实上，欧盟面临着进一步收紧审查的巨大压力，尤其是在医疗、食品和农业以及数字行业等敏感领域。金宝搏App下载
尽管如此，欧盟委员会可能愿意批准一些原本不会被批准的交易，因为疫情已经削弱了目标公司的竞争力。事实上，与2008年金融危机相比，当前疫情似乎更有可能导致目标在疫情余波中“失败或摇摆不定”。
这类案件对合并当事人及其律师来说颇具挑战性。与2008年金融危机之后相比，合并方可能会在更大程度上辩称，应根据FFD批准具有挑战性的交易。但FFD标准是严格的，举证责任在通知方。在某些情况下，合并方可能有更大的灵活性，可以根据反事实的论点来争取批准具有挑战性的交易。根据这种方法，合并方将需要证明，由于大流行对目标和/或更广泛的市场条件的影响，交易不会导致竞争恶化。这种方法可能是有吸引力的，特别是在很难证明目标在没有交易的情况下必然会退出市场的情况下。
除了并购控制之外，在未来数月乃至数年，对欧洲企业的收购预计还将面临新的障碍。在欧盟委员会的积极鼓励下，欧盟成员国一直在收紧其外国投资审查框架。从2020年10月起，这些将受到新的欧盟层面的协调。欧盟还提议引入一项新工具，要求对被认为获得非欧盟补贴的欧洲企业的收购，事先获得批准。为应对大流行而提供的大量公共援助表明，如果采用这种新工具，许多交易可能会被发现。
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| Jay Modrall | 维奥莱塔Bourt | |
| James R. Modrall是布鲁塞尔的反垄断和竞争律师。他拥有美国律师资格，是纽约、华盛顿特区和比利时的律师。莫德罗尔在欧盟金融监管改革方面拥有丰富经验，曾就欧盟关于另类投资基金经理的新指令向全球领先的私人股本集团提供咨询，也曾就欧盟的举措(包括欧盟对衍生品的监管、欧盟金融市场监管改革以及创建新的欧盟危机管理框架等)向主要银行和投资公司提供咨询 | 维奥莱塔·伯特(Violetta Bourt)是布鲁塞尔的反垄断和竞争律师。她的业务涵盖欧盟竞争法的各个方面，重点是欧盟和国际并购控制。维奥莱塔在向欧盟委员会通报合并和合资企业，以及与多个国家竞争主管部门协调国际交易通报方面具有特殊经验。维奥莱塔还就滥用支配地位案件、反竞争协议、全球竞争合规问题以及其他竞争和欧盟一般事务向客户提供咨询 |
