2020年3月25日，欧盟委员会(EC)发布了第一个官方指南(the指导）关于第2019/452条监管的应用（外国直接投资的监管），它为将外国直接投资（FDI）筛选到欧盟（欧盟）创造了一个新的框架。EC指出，在Covid-19紧急情况的背景下，可能会增加购买医疗保健能力的风险（例如，用于生产医疗设备或保护设备）或相关行业，如研究机构（例如开发疫苗）。

欧盟成员国必须从2020年10月起实施《外国直接投资条例》。该指南提前6个多月发布，可能是受到了广泛报道的启发，即美国政府试图收购一家正在研发COVID-19疫苗的德国公司。无论如何，《指南》是一个有用的提醒，它不仅适用于中国或俄罗斯等国家的买家进行的收购，而且也适用于美国、英国和其他外国公司的收购。在这些国家，国有所有权或影响力经常引起担忧。

《指南》呼吁欧盟成员国:

• “现在就充分利用其外国直接投资筛选机制，充分考虑到关键卫生基础设施、关键投入的供应和欧盟法律框架设想的其他关键部门面临的风险。
• ”的成员国,目前没有筛选机制,或其筛选机制不包括所有相关事务,建立一个成熟的筛选机制,同时使用所有其他可用的选项来解决特定业务的收购或控制情况,基础设施或技术将对欧盟的安全或公共秩序构成风险，包括对关键卫生基础设施和关键投入的供应构成风险。”

《指南》呼吁没有外国直接投资筛选机制的13个成员国采用这种机制，这对欧共体来说是一个重大的背离。《指南》还提醒会员国注意其他工具的可用性，如强制规定处方药品的许可证或在当地公司获得“黄金股份”。值得注意的是，已经有外国直接投资筛选程序的会员国也可以使用这些工具。

本文回顾了《外商直接投资条例》出台的背景，总结了《外商直接投资条例》的主要规定，并探讨了新的外商直接投资筛选框架与欧盟并购审查的关系。本文还指出了指导有助于解释FDI管制的方式。

背景

《外国直接投资条例》源于欧盟成员国对战略部门外国投资增长和欧盟成员国外国投资者筛选机制扩散的担忧。在2017年5月的一篇关于“协调全球化“EC指出，外国投资的开放仍然是欧盟的关键原则和一个主要的增长来源，而且还注意到对外国投资者，特别是国有企业的关切，带有关键技术和缺乏互惠公司的欧洲公司访问欧盟投资者。EC发表了它的提议《外商直接投资条例》将于2017年9月生效。在一个沟通陪同提案，EC指出，外国投资者可能会寻求获取欧洲承诺控制或影响的风险，其活动对关键技术，基础设施，投入或敏感信息产生影响，特别是外国投资者的国家或国家控制，包括通过融资或其他方向。

《外国直接投资条例》创建了一种新的合作机制，在该机制中，成员国和欧共体可以就涉及其他成员国领土的外国直接投资交易发表评论和意见，而相关成员国必须“适当考虑”这些评论和意见。在投资被认为是“欧盟利益”的情况下，欧共体将有更大的权力，因为计划进行外国直接投资的成员国将必须“最大限度地考虑”欧共体的意见，并解释任何不遵守规定的情况。

虽然不要求欧盟成员国建立外国直接投资筛选机制，但《外国直接投资监管条例》规定了欧盟成员国适用的统一因素，以及分享相关交易信息和意见的框架。如上所述,COVID-19危机欧盟进一步启发,明确呼吁成员国没有外国直接投资的审查机制采用一个可用性的同时提醒他们其他的工具,比如对处方药和成员国实施强制许可相关公司的所谓的“黄金股”。

外国直接投资规定的实施将是贸易局（DG Trade）的责任投资单位，由卡洛·佩蒂纳托(Carlo petinato)领导。不同寻常的是，对于这种类型的措施，外国直接投资条例没有规定指示欧共体采取更详细的实施规则。尽管该指南在这方面没有提供明确的内容，但该指南确认，欧盟能够并将在制定欧盟外国直接投资筛选政策方面发挥主导作用。

范围

外国直接投资规定适用于外商直接投资的所谓筛选机制。“筛选”和“筛选机制”被定义为评估，调查，授权，调理，禁止或解除外国直接投资的程序的程序。术语“安全”和“公共秩序”是故意含糊的，留下欧盟委员会和成员国审查范围的相当不确定性。指导指定，外国直接投资规定适用于经济的所有部门，并不符合任何门槛，因为即使小型初创企业也可能对研究或技术等问题进行战略重要性。

外国直接投资被定义为旨在建立或维持对企业家的持久和直接联系的“外国投资者”的投资，以便在会员国进行经济活动，包括能够有效地参与管理或控制的投资目标。“外国投资者”又被定义为自然人或第三国的承诺。““第三国”一词可以说明新框架的范围限制了根据非欧盟管辖权的法律纳入的买家。目前尚不清楚欧盟合并买家的交易是否被抓住，其终极父母是非欧盟实体;如果不是，这似乎是一个重要的漏洞。

“直接参与管理”的概念比“控制”更广泛，并且可能包括指定代表到欧盟公司董事会的权力，即使他们没有战略性的否决权。该指导指导说明，收购有资格股权，这些股权在国家公司法（例如5％）下赋予某些权利可能在安全或公共秩序方面具有相关性。

《外国直接投资条例》不仅适用于拟议的投资，也适用于已经完成的投资。根据欧共体最初的提议，该框架可以适用于过去的交易，没有时间限制，但最终文本有限制事后的筛查到15个月。该指南指出，“从2020年10月11日(法规全面实施之日)到2021年6月(投资完成15个月后)，现在完成的外国投资(2020年3月)可能需要接受成员国的事后评论或欧盟委员会的意见。”

筛选因素

《外国直接投资条例》规定了欧共体和成员国将使用的一套统一的因素。其中包括对以下方面的潜在影响:

• 关键基础设施，包括能源，运输，水，健康，通信，媒体，数据处理或储存，航空航天，国防，选举或金融基础设施，以及陆地和房地产的敏感设施和投资对于使用此类基础设施来说至关重要。
• 关键技术和双重使用物品，包括人工智能，机器人，半导体，网络安全，量子，航空航天，国防，能源存储和核技术，纳米技术和生物技术。
• 包括能源或原材料在内的关键投入的供应以及粮食安全。
• 访问或控制敏感信息，包括个人数据的能力。
• 媒体的自由和多元化。

在确定外国直接投资是否可能影响安全或公共秩序时，成员国和欧共体可能会考虑外国投资者是否受第三国政府控制，包括通过所有权结构或大量资金。这显然将包括国家实体控制的公司或国家实体是重要投资者的公司，但也可能适用于其收入的很大一部分来自与国家实体的业务的公司，例如航空航天和国防公司。

直接欧共体评论权力

外国直接投资监管给欧盟新的权力来屏幕FDI可能影响项目或项目的“联盟利益,”尤其是涉及大量的项目和计划或欧盟资金的一个重要份额,或由欧盟立法关于关键基础设施,技术或输入。欧盟感兴趣的项目或计划列于法规的附件中，欧共体将不时更新这些附件。其中包括伽利略、哥白尼、欧洲控制以及欧洲电力和天然气传输网络。该指南强调了欧盟对已获得欧盟研究和创新项目“地平线2020”(以及可能的其他欧盟项目)资助的欧盟项目的兴趣。

如果欧共体认为外国直接投资出于安全或公共秩序的原因可能影响欧盟利益的项目或计划，欧共体可向相关成员国发布意见，并将副本发给其他成员国。欧共体的意见不具有法律约束力，但成员国必须“充分考虑”这些意见，并解释任何未能遵守的原因。由于《外国直接投资条例》没有为欧委会创造任何新的法律权力来禁止或对交易施加条件，欧委会建议的任何行动都必须根据成员国法律实施。

虽然外国直接投资监管不考虑采用标准通知表，但EC可以从相关成员国申请信息，特别是外国投资者和目标的所有权结构;投资的价值;投资者和目标的产品，服务和业务;投资者和目标行为业务的会员国;投资的资金;以及计划是或已完成的日期。这些信息要求可能会在某些交易中创造瓶颈，特别是鉴于下面综述的紧张时间表。更详细的指导会有所帮助，但外国直接投资监管中没有考虑这样的指导。

虽然《外国直接投资条例》没有提供任何权利就审查中的交易直接与欧共体沟通，但有关各方无疑会寻求这样做的可能性。虽然《外国直接投资条例》没有赋予欧共体决策权，但其意见很可能具有影响力，欧共体将与成员国当局发挥重要的协调作用。如果总干事贸易投资部门没有提供一种机制让相关方参与该过程，他们可能会通过欧盟其他总干事寻求这种可能性。欧洲共同体最好将其程序正规化，并给有关各方提供提供意见的机会。

成员国筛选机制和欧共体协调作用

如前所述，《外国直接投资条例》将不限制成员国维持或创建筛选机制的能力，但它将要求成员国将任何新的或现有的筛选机制以及任何变化通知欧委会。会员国还将提交年度报告，包括已筛选和正在筛选的外国直接投资清单;筛选禁止投资的决定，或对其提出条件或采取缓解措施;投资的领域、来源和价值;以及是否认为正在进行审查的投资有可能被欧洲货币联盟发现。

成员国将被要求指定一个外国直接投资筛选联络点来处理通信，无论它们是否有一个筛选机制。目前没有外国直接投资筛选机制的一些会员国可能会选择采用它们自己的新机制，而不是建立一个没有权力的联络点。事实上，《指南》明确敦促他们这样做。

《外国直接投资条例》将规定成员国筛选机制必须满足的最低标准。它们必须是透明的，对第三国不加以区别对待，会员国必须规定进行审查的情况、审查的理由和详细的程序规则。会员国必须制定作出甄别决定的时间表，使它们能够考虑到会员国和欧共体的意见和意见。外国投资者和其他方面提供的机密信息，包括商业敏感信息，将必须受到保护，外国投资者和其他有关方面将需要有可能就国家当局的筛选决定寻求司法补救。虽然这些程序性保护受到欢迎，但它们为投资者提供的透明度和保护远不如欧盟的合并审查程序。

《外国直接投资条例》为正在筛选的外国直接投资建立了一个详尽的合作机制。成员国必须将任何正在进行筛选的外国直接投资通知欧盟委员会和其他成员国。在成员国认为外商直接投资计划或完成另一个成员国可能会影响其安全或公共秩序或其他相关信息,它可能为成员国提供评论外国直接投资计划或者已经完成,与欧盟一个副本。欧共体也可在认为外国直接投资可能影响一个或多个成员国的安全或公共秩序或有相关信息时发表意见，无论其他成员国是否已提供意见。成员国可以要求欧共体或其他成员国提供意见，如果至少三分之一的成员国认为投资可能会影响其安全或公共秩序，欧共体将必须发表意见。计划或已完成外国直接投资的成员国将必须适当考虑这些意见和意见，但它们不具有法律约束力。

在收到外国直接投资审查的初步通知后，欧盟委员会和成员国将有15个日历天通知有关成员国他们打算提供意见或意见，并要求提供额外信息。意见和评论应在原始通知的35个日历天内送达，或在收到要求的任何额外信息后20个日历天内送达。欧洲共同体可在收到其他成员国的意见后不迟于最初通知后40个日历日发表意见。

缓解措施

《指导意见》指出，会员国的关切不一定会导致拟议交易的禁止。在2019冠状病毒病危机的背景下，潜在的缓解措施可能包括承诺供应医疗产品/器械，包括超出东道国预期需求的供应。

欧盟FDI与欧盟货币政策审查的关系

如上所述，外国直接投资规定将为1989年欧盟合并规则（EUMR）生效以来，为交易的第一个新框架进行了新的审查交易框架。虽然外国直接投资监管不仅限于构成所捕获的浓度的兼并，收购或合资企业欧洲责任，许多投资宣传直接投资监管的投资将经常根据法律审查。

在欧盟合并审查制度下，欧盟委员会的审查是“一站式”的，这意味着根据欧盟合并审查制度通报的集中度不受成员国合并审查法律的审查。第21(4)条欧盟货币规则允许成员国基于其他合法利益的理由对欧盟货币规则通知的交易采取措施，前提是这些措施与欧盟其他法律相一致。除基于公共安全保护、媒体多元化和审慎规则的决定外，成员国关于受欧盟货币机制约束的交易的决定必须通报给欧盟委员会，欧盟委员会必须在25个工作日内决定拟议的决定是否符合欧盟法律。欧共体在涉及能源、电信、运输和建筑等各个部门的案件中援引了这一程序。

《外国直接投资条例》没有修改第21(4)条欧洲货币机制，这在许多方面与拟议的新筛选机制不同。第21(4)条仅适用于符合欧盟货币机制阈值的交易，并仅授权欧委会进行干预，以消除成员国对根据欧盟货币机制批准的交易的障碍(如果欧委会发现这些障碍违反欧盟法律);第21条第4款并未授权欧委会以任何理由审查或限制交易，但交易对竞争的影响除外。

在某些方面，欧共体在外商直接投资法规下的权力将比其在欧盟第21(4)条下的权力更广泛，但在另一些方面则更狭窄。欧盟的权力将会更大，因为它可以干预欧盟没有发现的交易，而且无论交易是否在欧盟被批准，它都可以以非反托拉斯的理由提出公共利益的反对意见。另一方面，新的筛选机制只适用于非欧盟国家的投资和更小范围的公共利益，欧盟委员会在新规则下的意见将不具有法律约束力。欧共体还将依赖成员国提供信息，因为它们缺乏欧洲货币联盟授予的广泛调查权力。尽管委员会已承诺确保《外国直接投资条例》和《欧洲货币规则》第21(4)条的应用的一致性，但预计将在个案基础上产生许多实际问题。根据欧盟货币机制通知交易的各方可能会寻求协调流程，以避免延迟和结果不一致的风险，他们可能会因《外国直接投资条例》缺乏透明度和程序保护而感到沮丧。

结论

作为欧盟自1989年以来第一个对私人交易进行全面审查的新框架，欧盟新的外国直接投资审查机制代表了一个大胆的步骤，将欧盟插入了迄今受到谨慎保护的成员国权力领域。通过将最终决策权留给成员国，《外国直接投资条例》旨在让成员国政府对欧盟有限的作用放心，同时仍然减少不协调的筛选过程和可能不一致的方法和结果的风险。

The EC’s issuance of the Guidance over six months before the FDI Regulation is due to be applied by Member States highlights the potential security and public order implications of the COVID-19 crisis and suggests that the EC may take a larger role in setting FDI screening policy than originally expected. The EC’s recommendation that Member States without an FDI screening mechanism should adopt one is a departure from the EC’s previously neutrality. The EC’s endorsement of tools, such as compulsory licenses and “golden shares,” is also striking because these measures would be outside the EC’s coordination regime. While the Guidance does not target any particular country or type of investor, the EC may be as or more concerned about potential acquisitions by U.S. or UK companies than by acquisitions by Chinese or Russian-led transactions.

Jay Modrall, Norton Rose Fulbright LLP合伙人

詹姆斯·r·莫德尔(James R. Modrall)是布鲁塞尔的一名反垄断和竞争律师。他于2013年9月加入Norton Rose Fulbright LLP担任合伙人，自1986年起担任美国一家主要律师事务所的常驻合伙人。他拥有美国律师资格，是纽约、华盛顿特区和比利时的律师协会成员。 凭借27年的经验，他是欧盟和国际竞争工作的主要顾问，特别是审查和清关的国际兼并和收购。 Mr Modrall also has extensive experience with EU financial regulatory reform, advising the world’s leading private equity groups in connection with the new EU directive on alternative investment fund managers and leading banks and investment firms on EU initiatives including EU regulation of derivatives, EU reforms in financial market regulation and the creation of a new EU framework for crisis management, among others.Mr. Modrall’s native language is English, and he is fluent in Italian and proficient in Dutch and French.